Le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 5 juin 2020 est important en ce qu’il refuse à Airbnb le bénéfice du régime spécial de responsabilité des hébergeurs ; un régime trop longtemps hypertrophié et appliqué à des opérateurs du commerce électronique qui n’ont rien de simples intermédiaires techniques.

Le litige peut ainsi être résumé, de manière assez simple : le propriétaire d’un appartement parisien reprochait à son locataire d’avoir sous-loué à des tiers à l’aide de la plateforme Airbnb.

Au soutien de son argumentation, le propriétaire invoquait la loi du 6 juillet 1989 applicable aux locations de meublés, qui prévoit à son article 8 que “le locataire ne peut ni céder le contrat de location, ni sous-louer le logement sauf avec l’accord écrit du bailleur, y compris sur le prix du loyer”. Il en déduisait le caractère illicite de la sous-location et la mauvaise foi de son locataire. Habilement, il soutenait que le possesseur de mauvaise foi d’un bien (le locataire) perdait le droit d’en percevoir les fruits (les loyers) (art. 549 c. civ.), qui devaient alors revenir au propriétaire, par accession (art. 547 c. civ.).

Le propriétaire invoquait également un préjudice, évalué au montant des loyers de sous-location perçus par son locataire. Pour demander au tribunal de condamner Airbnb à réparer ce préjudice, il soutenait que la mise en relation de son locataire avec des tiers dans le but de conclure un contrat illicite de sous-location constituait une faute.

C’est à ce stade du raisonnement qu’intervient le régime spécial de responsabilité des hébergeurs prévu à l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004. Selon cet article, qui est loin d’être un modèle de bonne légistique, les hébergeurs ne sont pas responsables des contenus illicites qu’ils participent à diffuser sur Internet, à moins d’avoir été au courant du caractère illicite de la diffusion de n’avoir pas agi promptement pour la faire cesser.

La condamnation d’Airbnb pouvait donc être obtenue de deux façons : soit en montrant d’Airbnb n’est pas un hébergeur et qu’il ne peut bénéficier du régime spécial de responsabilité ; soit en montrant qu’Airbnb, qualifié d’hébergeur, avait connaissance du caractère illicite de l’information diffusée et n’a pas agi pour en faire cesser la diffusion.

C’est la première option que retient le tribunal : Airbnb n’est pas un hébergeur.

L’article 6 LCEN définit les hébergeurs comme “les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services”.

À l’origine, ce texte visait les intermédiaires techniques, parmi lesquels les hébergeurs stricto sensu se contentaient de fournir à leurs clients un espace de stockage permettant à ces derniers de publier un site Web et des contenus sur Internet. L’internaute contrôlait alors à la fois les contenus diffusés et le site Web permettant de les diffuser, l’hébergeur n’intervenant que pour le stockage des fichiers. Par analogie, le kiosque à journaux n’est pas responsable de l’injure ou de la diffamation commise par l’un des journaux qu’il vend.

À l’apparition du Web 2.0, de nombreuses entreprises ont permis, sur leurs propres sites Web, la publication de contenus fournis par les internautes. Plusieurs de ces sites ont connu un succès phénoménal –on pensera aisément à YouTube, à titre d’exemple– et se sont rémunérés par des publicités ajoutées aux contenus fournis par les internautes. Dans une premier temps, la qualification d’hébergeur leur a été refusée, au motif que leur intervention n’était pas purement technique et qu’ils avaient un intérêt à contrôler les contenus diffusés, pour préserver leur réputation ou tout simplement pour augmenter leur attractivité et leurs revenus publicitaires. Puis, la jurisprudence a évolué et ces opérateurs ont obtenu le bénéfice du régime spécial de responsabilité des hébergeurs, dès lors qu’ils n’intervenaient pas activement dans la sélection des contenus diffusés.

C’est dans ce contexte que la question de la responsabilité d’Airbnb était posée au tribunal.

Pour refuser à Airbnb le bénéfice du régime spécial de responsabilité des hébergeurs, le tribunal relève que la plateforme joue un rôle actif dans la mise en relation des internautes, excédant de ce fait le rôle de simple intermédiaire technique.

Le premier élément montrant qu’Airbnb intervient de manière active réside dans la faculté que se réserve l’opérateur de qualifier ou de disqualifier les annonces publiées par les internautes selon qu’elles respectent ou non les règles de bon comportement qu’il édicte. Ces règles sont, selon le tribunal, tellement larges que la diffusion d’une annonce relève in fine du bon vouloir d’Airbnb.

La plateforme AIRBNB renvoie à des conditions générales lesquelles fixent des règles d’utilisation du site mais également la relation contractuelle des membres entre eux notamment en leur imposant le respect de ce que AIRBNB désigne comme étant ses valeurs et attentes, lesquelles sont pour la plupart des rappels de principes, comme la non-discrimination, ou de législation telle que les règles relatives aux animaux dangereux ou la présence d’armes. Toutefois, outre ce rappel des règles de bon comportement, elle donne des directives à ses hôtes : être réactif, accepter les demandes de réservation, éviter les annulations, maintenir une bonne évaluation globale et fournir des équipements de base, et le non-respect de ces directives peut aboutir à un retrait du contenu et/ou des pénalités.

Il est contractuellement prévu que l’hôte, en publiant du contenu sur AIRBNB, accepte de se conformer à ces règles et que AIRBNB se réserve le droit de retirer tout contenu partiellement ou en intégralité qui ne respecte pas ces règles, ses conditions générales, ses valeurs de communauté et sa politique relative aux commentaires ou pour toute autre raison, à son entière discrétion. Il est également prévu que dans le cas de manquements répétés ou particulièrement graves, AIRBNB pourra suspendre ou désactiver définitivement le ou les comptes concernés.

AIRBNB a donc un droit de regard et s’arroge le droit de retirer un contenu pour non­ respect des conditions contractuelles mais également pour toute autre raison à son entière discrétion.

Le deuxième élément permettant d’exclure la qualification d’hébergeur est la mise en avant, par Airbnb, de certaines annonces sélectionnées par l’opérateur en vertu de certains critères dont il a le contrôle. En effet, lorsqu’un opérateur opère une discrimination entre les contenus publiés selon des critères qui lui sont propres et qui ne relèvent pas de simples contraintes techniques, il opère en réalité des choix de nature éditoriale.

Inversement, ceux qui respectent au mieux ces directives peuvent être récompensées par l’attribution du qualificatif de « superhost ».

AIRBNB se défend de faire une sélection des meilleurs hôtes en mettant en avant le caractère automatique d’un logiciel, lequel attribue cette qualification dès que les critères sont remplis. Il n’en reste pas moins qu’automatique ou non, 1’attribution de ce qualificatif est le fruit de critères définis par AIRBNB lui-même, vérifiés régulièrement par AIRBNB, et aboutit à une promotion des annonces des « superhosts » dès lors que leur annonce est signalée par un logo bien visible et qu’elle bénéficie d’une place privilégiée dans la liste des annonces similaires, étant précisé que AIRBNB se rémunère par un pourcentage sur les loyers perçus par l’hôte.

Le troisième élément retenu par le tribunal réside dans le contrôle qu’exerce Airbnb, non plus sur les annonces diffusées sur Internet, mais sur l’exécution du contrat de sous-location. En cela, l’activité d’Airbnb n’est plus simplement celle d’un hébergeur de fichiers sur Internet, mais celle d’un intermédiaire dans le monde réel entre le locataire et le sous-locataire.

En dehors du contrôle des contenus des hôtes, AIRBNB a prévu des pénalités frappant les membres du contrat d’hébergement, notamment en imposant au voyageur qui quitterait postérieurement à l’heure limite d’occupation, le paiement d’une pénalité en dédommagement du désagrément subi par l’hôte ainsi que des frais accessoires. De même, AIRBNB interdit de demander, faire ou accepter une réservation en dehors de la plate-forme.

Et le tribunal de conclure…

L’ensemble de ces éléments témoigne du caractère actif de la démarche de la société AIRBNB dans la mise en relation des hôtes et des voyageurs et de son iminiscion dans le contenu déposé par les hôtes sur sa plate-forme.

Il est dès lors établi que la société AIRBNB n’exerce pas une simple activité d’hébergement à l’égard des hôtes qui ont recours à son site mais a une activité d’éditeur.